مفهوم وجایگاه عرف در حقوق ایران

عرف

عرف، در ادب حقوقی به دو معنی به کار رفته است:

1. نویسندگان، در بحث مربوط به منابع حقوق، هنگامی که عرف را در برابر قانون می­نهند، تمام قواعدی را که از رویدادهای اجتماعی استخراج شده و بدون دخالت قانونگذار به صورت قاعده حقوقی درآمده است، عرف گفته اند. به این معنی، عرف، شامل تمام منابع دیگر حقوق، مانند رویة قضایی و قواعد ناشی از اندیشه های حقوقی و عادات و رسوم تجارتی، نیز می­شود.[1]

با این ترتیب، تعریف قواعد عرفی نیز بسیار ساده است زیرا، برای ممتاز ساختن آنها از قواعد حقوق نوشته، کافی است گفته شود: «قواعد حقوقی است که، بدون دخالت نهاد قانونگذاری و رعایت تشریفات قانون اساسی، به خودی خود از وجدان عمومی ناشی شده است». به گفته لویی برول[2]، جامعه شناس حقوقی فرانسه، عرف نیروی زندة سازمانهای حقوقی است؛ نیرویی متحرک که پیوسته قواعد الزامی را همگام با ضرورتهای زندگی می­سازد. ولی، اینگونه عبارت­ها هیچ کمکی به روشن ساختن ماهیت حقوقی عرف و اوصاف و ویژگیهای آن در برابر سایر منابع حقوق نمی کند و باید در جستجوی تعریفی بود که معنی خاص عرف را در میان آنها معین سازد.

2. برخی از نویسندگان اصطلاح «حقوق عرفی» را در برابر حقوق مدون و نوشته به کار می برند و بدین صورت می خواهند تدوین حقوق را وسیلة تمیز قانون و عرف قرار دهند. برخی دیگر نیز افزوده­اند: «در حکومتهای ملی، تمام قواعد حقوقی ناشی از اراده ملت است، اگر ملت ارادة خود را به طور مستقیم و به وسیلة نهاد قانونگذاری بیان کنند، محصول آن قانون است، و هر گاه به طور مستقیم قواعد حقوقی به وجود آورند نام آن را باید عرف نهاد».[3]

ولی می توان به این گفته­ ها انتقاد کرد، زیرا جمع ­آوری و تدوین عادات و رسوم، به هر صورت که باشد، ماهیت قواعد عرفی را دگرگون نمی­سازد و آن را تبدیل به قانون نمی­کند. در جهت مخالف نیز، اگر بنا به ضرورتی قانون یا تصویب نامه­ای تنها به وسیله رسانه و به طور شفاهی منتشر شود، نمی­توان آن را عرف نامید.

دخالت غیر مستقیم ملت یا مداخلة سازمان خاص دولتی نیز نباید از خصوصیتهای قانون در برابر عرف به شمار آید. زیرا، در مواردی که قانون از راه مراجعه به آراء عمومی به تصویب می­رسد، ملت به طور مستقیم وضع قاعده می کند و با وجود این هیچ کس نتیجة همه پرسی را عرف نمی گوید.

عرف نیز مانند قانون ناشی از ارادة عمومی است، جز اینکه عرف به تدریج و در اثر ادامة عاداتی که به طبع در میان مردم مرسوم شده است به وجود می آید، در حالی که قانون با ارادة (عمل حقوقی) یکباره وضع می شود و نیازی به تکرار و گذشت زمان ندارد.[4]

برای ایجاد عرف، باید هنگام رو به رو شدن با رویدادی خاص رعایت قاعده ای بین مردم مرسوم شود و این رسم چنان قوت گیرد که به اعتقاد ایشان الزام آور باشد: به اصطلاح ژنی[5] حقوقدان فرانسوی، عرف مجموع وقایعی است که وجود حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد و همین احساس اجباری بودن این که عرف را از سایر عادات و رسوم ممتاز می سازد.

استاد کاتوزیان در کتاب فلسفه حقوق خود عرف را چنین تعریف کرده است: «قاعده ای است که به تدریج و خود به خود میان همه­ی مردم یا گروه و ویژه ای از آنان، به عنون قاعده ای الزام آور، مرسوم شده است».[6] در این تعریف، نوشته بودن یا رواج عملی قاعدة عرفی و سهمی ندارد. زیرا، تدوین عرف در مجموعه­های نوشته ماهیت آن را تغییر نمی دهد. چنانکه گفته شد، نباید عرف را در برابر حقوق نوشته نهاد. این تقابل گاه بر مبنای غلبه صورت می پذیرد، به این اعتبار که قانون به طور معمول نوشته می­شود، در حالی که عرف زادة رسوم اجتماعی است و همچنان در زادگاه خود زنده ومتحرک می­ماند. ولی، نباید از این حکم غالب نتیجه گرفت که ماهیت عرفی قاعده به رواج علمی آن وابسته است.

پاره ای از نویسندگان فرانسوی، با ملاحظة چگونگی ایجاد حقوق عرفی در انگلستان، عرف را نتیجة آرای حکم و یکی از آثار رویة قضایی دانسته اند: لامبر[7]، استاد فرانسوی، در مقدمة کتاب «مطالعات حقوق مشترک تقنینی» و با عنوان «وظیفة حقوق مدنی تطبیقی» نظر مرسوم در بارة عناصر تشکیل دهندة عرف را به شدت مورد انتقاد قرار داده و عنصر روانی در باب اعتقاد عموم بر اجباری بودن عادات را امری موهوم و نادرست دانسته است. به گفته او، رویة قضایی است که عادات و رسوم را به قواعد حقوق عرفی تبدیل می­کند. برای ایجاد عرف باید عادتی چندین بار در آرای محاکم به عنوان قاعدة حقوقی پذیرفته شود، و این رسم دادگاه هاست که باید عنصر اصلی عرف به شمار آید. سهم رویة قضایی در ایجاد عرف، نظیر نقشی است که کارگردان و ماشین های صنعتی در تبدیل مواد خام به محصول صنعتی دارد. این نظرف که بر مبنای غلبه چهره­ای فریبنده دارد، بخشی از اندیشه­های حقوقی را با خود همداستان کرده است[8].

با این ترتیب، عرف چیزی جز موارد قابل احترام دادگاهها نیست و نباید به عنوان منبع مستقلی برای قواعد حقوق، در کنار قانون و رویة قضایی، محسوب شود.

بی گمان، سهم رویة قضایی را در ایجاد اعتقاد به الزامی بودن عرف نمی­توان انکار کرد، زیرا زمانی مردم به اجباری بودن عادتی اعتقاد پیدا می­کنند که مطمئن باشند، هنگام رجوع به محاکم، می توانند رأیی مطابق آن به سود خود تحصیل کنند. همچنین، رویة قضایی می­تواند پاره ای عرفها را در خود جذب کند و به آنها اعتبار رسمی ببخشد با اصول عرفی و مرسوم را تفسیر نماید. با وجود این، نباید درباره­ی اثر رویة قضایی را افراط در پیش گرفت و تا جایی مقابله کرد که عرف را محصول و نتیجه­ی آرای محاکم دانست و این دو مفهوم را باهم مخلوط کرد. که در نظام حقوقی ما، دادرس مأمور اجرای قواعد حقوقی است و صلاحیت وضع قاعده را ندارد و نمی تواند از پیش خود قاعدة جدیدی را بنیان کند. بنابراین، وقتی دادگاه اصلی را به عنوان حکم عرف مورد قبول قرار دهد، معنی تصمیم او این است که قاعدة عرفی موجود را استخراج کرده و به کار بسته است.[9]

مادة 3 قانون آئین دادرسی مدنی، عرف و عادت مسلم را به عنوان یکی از منابع حقوق موضوعه پذیرفته و محاکم را مکلّف ساخته است که مفاد آن را محترم شمارند، و با این وصف چگونه می توان گفت که عرف و عادت مقصود قانونگذار ساخته ی حاکم است؟

قواعد عرفی واقعیتی اجتماعی است  که پیش از استقرار رویة قضایی نیز وجود دارد: همین اندازه که وجدان عمومی امری را اجباری بداند و به اجرای آن خو بگیرد، آن امر از احکام عرف است، هرچند که محاکم نیز به بهانة مخالفت نیز با متن و روح قانون از اجرای آن امتناع کنند. بهترین نمونة آن وضعی است که سر قفلی مغازه پیش از قانون روابط مالک و مستأجر 1339 داشت، و بحث مربوط به تعارض عرف و روح قانون را به صورت تازه­ای مطرح ساخت. عرفهای شغلی و بانکی نیرو های دیگر نیروی سازندة عرف پیش از طرح دعوی و ایجاد رویة قضایی است.[10]

باید انصاف داد که بسیاری از قواعد عرفی پیش از آنکه در دادگاه مطرح شود وجود دارد و حیثیت خود را از احترام عمومی می گیرد نه از قدرت رای دادگاه: مانند عرف مربوط به صورت اسناد تجارتی یا محدود بودن شمار همسران مرد. نظام قانونگذاری در دولتهای کنونی بیگمان از سهم تاریخی عرف در نظم حقوقی کاسته است، ولی در این کاهش محسوس چندان نیست که نقش عرف را از دید کنجکاو و تیزبین پوشیده دارد. این نقش، به ویژه در امور بازرگانی  و بین المللی، چندان آشکار است که به دشوار می توان ندیده گرفت.[11]

[1]– روبییر، پل، 1375، نظم حقوقی و نظریه منابع حقوقی، مترجم دکتر حسین خزائی، انتشارات چتر دانش، جلد اول، ص 17- 19.

[2]– levy bruhl

[3]-کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، جلد دوم، پیشین، ص 473.

[4]-همان، ص 474.

[5]-Geny

[6]-کاتوزیان، ناصر، 1374، مقدمة علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، شرکت سهامی انتشار، ص 178.

[7]-Lamber

[8]– کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، پیشین، ص 489.

[9]-همان، ص 490.

[10]-همان، ص 491.

[11]-کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق ومطالعه، پیشین، ص 178 .